lunes, 23 de mayo de 2011

LA LIBRE ESCOGENCIA DE E.P.S. COMO CRITERIO DE DECISIÓN EN LOS CASOS DE MULTIAFILIACIÓN AL SISTEMA DE SALUD

La multiafiliación al sistema de seguridad social en salud, tal como lo estipula el Decreto 806 de 1998, se puede definir como la afiliación simultanea de una persona al sistema de salud, ya sea en calidad de beneficiaria o como cotizante, a dos o más entidades pertenecientes al régimen contributivo, o la afiliación tanto al régimen contributivo y al subsidiado. Existe otra forma de afiliación múltiple al sistema de salud que se hace visible durante la revisión de los casos concretos sobre el tema, y que no se encuentra tipificada en el Decreto 806 de 1998, y se presenta cuando una persona ocupa más de dos cupos del régimen subsidiado. No existe una definición doctrinaria sobre el tema, de tal forma que resulta de gran importancia el tratamiento jurisprudencial que le han dado el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia al tema de la multiafiliación en salud.
Después de revisar, mediante un barrido jurisprudencial, las tutelas que han llegado en revisión a la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia sobre el tema de multiafiliación al sistema de salud, se ha podido identificar que son muchas las consecuencias que se generan a partir de la multiafiliación al sistema de seguridad social en salud, entre ellas se encuentra la no prestación del servicio de salud a los usuarios del sistema, y la desvinculación arbitraria de estos a la entidad prestadora del servicio de salud sin mediar una investigación preliminar. En otras ocasiones se puede presentar una afiliación arbitraria del usuario a una E.P.S. que no ha escogido generando una violación al principio de la libre escogencia de E.P.S., o el desangramiento del déficit presupuestal de la Nación en salud.
Por un lado, durante la revisión de las tutelas en la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado también se ha podido identificar que entre los años 2005 y 2011, frente a la multiafiliación al sistema de salud, la libre escogencia de E.P.S. ha sido la postura en común desde la cual se ha desarrollado el precedente jurisprudencial de las Altas Cortes. Lo anterior se debe a que el principio de la libre escogencia se rige por reglas que se relacionan de manera directa con la obligación que surge del Estado de garantizar la cobertura de la prestación del servicio de salud en nuestro país, teniendo en cuenta que la salud es un derecho constitucional y que tiene una connotación de fundamental en algunas ocasiones, y que debe garantizarse no solo la prestación del servicio, sino también la calidad del mismo.
Las reglas por las que se rige la libre escogencia de E.P.S. se encuentran tipificadas en el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, y la primera de ellas hace referencia a que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia, por ello es una obligación de todos los empleadores, afiliar a sus trabajadores una entidad promotora de salud; y al Estado, facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculos con algún empleador o no tengan capacidad de pago. La segunda regla tiene que ver con los beneficiarios de la cobertura familiar, ya que todos los miembros del afiliado podrán acceder a los servicios del sistema de seguridad social en salud, siempre que se encuentren afiliados a la misma E.P.S. Y la tercera regla se basa en la garantía de atención del servicio, toda vez que las EPS están obligadas a garantizar la prestación del P.O.S. a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización u obtenga el subsidio para hacerlo.
La libre escogencia es de gran importancia en la resolución de conflictos de afiliación múltiple al sistema de salud porque tiene una triple connotación dentro del mismo, dado que es un principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), pero a su vez es una característica del mismo y un derecho del afiliado.
Al respecto la Superintendencia Nacional de Salud, en el oficio No. 8004-1-0308346 del 14 de diciembre de 2006, estableció que “el esquema de aseguramiento, contenido en la Ley 100 de 1993, contempla, entre uno de sus principios, la libre escogencia (Artículo 178), en virtud del cual se establece como obligación de las EPS definir los procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y su grupo familiar, a las instituciones prestadoras con las cuales hayan establecido convenios sea en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional. Igualmente, este derecho de “libre escogencia” constituye también una característica básica del Régimen General de Seguridad Social en Salud. Sobre ese particular, resulta importante destacar que el derecho fundamental de acceso a la seguridad social, previsto de manera específica en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende no sólo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que además se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus afiliados dentro del sistema”[1].

La Corte Constitucional en sus pronunciamientos, respecto al principio a la libre escogencia de la E.P.S. ha dicho que “el derecho fundamental de acceso a la seguridad social, previsto de manera específica en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende no sólo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que además se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus afiliados dentro del Sistema. Ello explica por qué el derecho a la libre escogencia (...) constituye un principio fundante del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, a su vez, una característica básica del mismo”[2].

Por otro lado, la movilidad en el Sistema General de Salud, es un derecho que le asiste a los usuarios en virtud del principio de la libre escogencia de E.P.S., razón por la cual las Altas Cortes le han dado relevancia y han creado un precedente vinculante alrededor de dicho principio. Una de las razones para que la escogencia de E.P.S. y la movilidad dentro del sistema de salud un derecho en sí mismo. En el texto, “LA REFORMA DEL SECTOR DE LA SALUD EN COLOMBIA: ¿UN MODELO DE COMPETENCIA REGULADA?”[3], artículo publicado por la Revista PANAMERICAN JOURNAL OF PUBLIC HEALTH, escrito en el año 2000 por el doctor Francisco José Yepes Lujan, quien trabaja en el Instituto de Seguros Sociales en Bogotá (Colombia) y la Doctora Luz Helena Sánchez Gómez, quien trabaja en la Asociación Colombiana de Salud (ASSALUD), se trata el tema de las reformas en el sector de la salud que ha sufrido Colombia entre los años ochenta y noventa, y que como consecuencia han provocado en el sistema profundas trasformaciones tanto en el tema de la descentralización política como administrativa y fiscal del Estado. Estas transformaciones en el sistema de salud y en el país se han generado, debido a la necesidad de corregir los defectos en cuanto a la eficacia, equidad, cobertura, integralidad y calidad de la Constitución Política de Colombia, y la reforma de seguridad social que busca la apertura y la globalización de la misma en Colombia. Dentro del mismo texto, y al enumerarse los defectos del sistema, también se encuadra la multiafiliación como un problema estructural y administrativo, generado por la constante movilización de los individuos dentro de los regímenes, por ello ha resultado relevante el principio de la libre escogencia de EPS.
No sólo la libre escogencia sienta precedente. También el principio de continuidad y el derecho de la salud se presentan en algunas Cortes. Pero, es la libre escogencia el caso que más se presenta en todas las Cortes.

En efecto, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha desarrollado de manera amplia el principio a la continuidad en la prestación del servicio de salud, determinando que toda persona tiene derecho a que se le garantice la continuidad del servicio de salud, una vez éste haya sido iniciado, de tal forma que se garantice que no se presenten interrupciones durante la prestación del servicio. De tal forma que los errores administrativos en los que se incurra, no pueden llevar a una suspensión abrupta del servicio, y por consiguiente a una violación al derecho constitucional fundamental a la salud.
Sobre el mismo punto, en la sentencia T-097 del 7 de febrero de 2008, con ponencia del Doctor Humberto Antonio Sierra Porto, se dijo que “en cumplimiento de la garantía de continuidad en la prestación del servicio de salud las Entidades que participan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- deben cerciorarse de que sus afiliados reciban los servicios necesarios para su recuperación. […]
El cumplimiento efectivo y eficiente del derecho constitucional fundamental a la salud conlleva el deber de continuidad en la práctica de tratamientos para la recuperación de la salud y se desprende del mismo modo la necesidad de prestar un servicio oportuno y de calidad que sea simultáneamente universal e integral. La garantía de continuidad en la prestación del servicio es parte, por consiguiente, de los elementos definitorios del derecho constitucional fundamental a la salud que no puede ser desconocido sin que con esta actitud se incurra en una grave vulneración del derecho a la salud y de otros derechos que se conectan directamente con él, como son el derecho a la vida en condiciones de dignidad y de calidad y a la integridad física y psíquica. Por consiguiente, en los términos de la sentencia T- 970 de 2007, no es admisible constitucionalmente abstenerse de prestar el servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien sea por razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el principio de confianza legítima y de incurrir en la vulneración del derechos constitucionales fundamentales”.
Sobre el derecho a la salud la misma Corte Constitucional, en la sentencia T-097 de 2008 ha dicho que “en efecto, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha desarrollado de manera amplia el principio a la continuidad en la prestación del servicio de salud, determinando que toda persona tiene derecho a que se le garantice la continuidad del servicio de salud, una vez éste haya sido iniciado, de tal forma que se garantice que no se presenten interrupciones durante la prestación del servicio. De tal forma que los errores administrativos en los que se incurra, no pueden llevar a una suspensión abrupta del servicio, y por consiguiente a una violación al derecho constitucional fundamental a la salud.
El cumplimiento efectivo y eficiente del derecho constitucional fundamental a la salud conlleva el deber de continuidad en la práctica de tratamientos para la recuperación de la salud y se desprende del mismo modo la necesidad de prestar un servicio oportuno y de calidad que sea simultáneamente universal e integral. La garantía de continuidad en la prestación del servicio es parte, por consiguiente, de los elementos definitorios del derecho constitucional fundamental a la salud que no puede ser desconocido sin que con esta actitud se incurra en una grave vulneración del derecho a la salud y de otros derechos que se conectan directamente con él, como son el derecho a la vida en condiciones de dignidad y de calidad y a la integridad física y psíquica. Por consiguiente, en los términos de la sentencia T- 970 de 2007, no es admisible constitucionalmente abstenerse de prestar el servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien sea por razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el principio de confianza legítima y de incurrir en la vulneración del derechos constitucionales fundamentales”.
La libre escogencia de EPS es relevante y merece un tratamiento diferencial dentro del estudio de la multiafiliación al sistema de salud a pesar de que las Altas Cortes también resuelven este tipo de conflictos a la luz de los derechos fundamentales y del principio de continuidad del servicio de salud.
La mayoría de los casos de multiafiliación se resuelven bajo el principio de la libre escogencia de EPS porque es uno de los casos que más se presenta en nuestro país, pero también porque es un derecho en sí mismo y un principio de SGSSS, por lo cual ha sido relevante el tratamiento legal y jurisprudencial del tema en nuestro país.



[1] Superintendencia Nacional de Salud. Oficio No. 8004-1-0308346 del 14 de diciembre de 2006. Referencia: movilidad en el SGSSS.

[2] Corte Constitucional. Sentencia T-011 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil

[3] YEPES, Francisco José, Luz Helena Sánchez Gómez, LA REFORMA DEL SECTOR DE LA SALUD EN COLOMBIA: ¿UN MODELO DE COMPETENCIA REGULADA?, Revista Panamericana de Salud Pública, volumen 8, número 1-2, julio, 2000, páginas 7.